Publicado nesta segunda-feira, no site do STJ, decisão acerca do julgamento do HC 177942, impetrado para buscar a liberdade de um motorista que se encontra preso em flagrante desde o ano de 2009, por conduzir veículo com concentração de álcool por litro de sangue superior ao permitido na legislação, denunciado pela prática do delito previsto no artigo 306 do CTB,
A denúncia, havia sido rejeitada em primeira instância, por ter o juiz entendido pela inexistência de materialidade, fato pelo qual não foram realizados os exames clínicos necessários, pois em sede de juízo criminal, se faz imprescindível à acepção da persecução penal que a autoria e materialidade do delito estejam comprovadas pelo autor da proposição. Isto porque, para o magistrado, tanto o exame realizado por bafômetro como o exame médico pericial não servem a atestar o grau de concentração de álcool, que só se faz possível via de exame toxicológico de sangue.
Tendo o Ministério Público apelado da decisão, o Tribunal julgou-a procedente a fim de cassar a decisão, recebendo a denúncia para que se procedesse ao regular andamento do feito.
A defesa postulou pelo trancamento da ação penal e rejeição da denúncia, por não ser o etilômetro instrumento hábil a comprovar o delito.
O Ministro Celso Limongi, em seu relatório concluiu que para o delito de embriaguez é desnecessária a comprovação da potencial lesividade do delito, bastando demonstrar a conduta de conduzir o veículo sob a influência de álcool, ainda que por outros meios que não o exame toxicológico de sangue, como o teste de etilômetro, que adveio da atribuição conferida pela a norma ao Executivo para estabelecer métodos diversos para se comprovar a concentração de álcool por litro.
Para o Ministro, no caso julgado o teste "comprovou" a concentração de "1,22 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões do paciente, concentração esta superior ao máximo de 0,30 mg/l", fato que ensejou a denegação da ordem.
Não obstante a decisão, há na doutrina quem considere o teste realizado para demonstra o delito previsto no artigo 306 do CTB como inidôneo a produzir prova, principalmente com presunção absoluta, uma vez que é realizado, não raras vezes, por agentes sem aptidão a atestar de forma técnica a incidência do delito.
Não se pode obrigar o imputado a se submeter à sua realização, pois, afinal, como afirma parte da doutrina, não há aplicação do contraditório e ampla defesa nesta fase, fato pelo qual, no momento da colheita da prova, que constantemente é realizada em operações policiais ao longo das vias, não há como garantir a defesa do sujeito, fazendo com que esta prova venha a afrontar a garantia de não ser julgado com base em prova afastada dos olhos da legalidade, prova que não mais admitirá ser contraditada, que acarretará um juízo prévio de convicção por parte do magistrado.
Destarte, por fim, por ser prova diversa do exame de alcoolemia, inicialmente previsto na legislação, que o etilômetro não pode ser utilizado como instrumento hábil, haja vista que utiliza medida diversa da prevista e não examina o organismo humano de forma individual, a fim de verificar qual a incidência, ou mesmo se existe, a influência de álcool concentrado no sangue: o faz por mera presunção; presunção esta que não é viável ao fim a que se destina a persecução penal, pois traz ao processo, analogia em malam partem. Assim, o único teste considerado válido a atestar a concentração de álcool ainda é o exame de sangue clínico.[i]
Fonte: http://www.stj.jus.br/
[i] Conforme Entendimento do professor Bruno César Gonçalves da Silva. In: Da imprestabilidade da prova obtida através de etilômetro para o preenchimento do tipo penal do artigo 306 do CTB, face à inexistência de comprovação da elementar típica “concentração de álcool por litro de sangue”". disponível em: www.ibccrim.org.br. Acesso em 14 de março de 2011.
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