Definitivamente sancionada nesta quarta-feira, 04 de maio de 2011, entra em vigor após transcorridos 60 dias de sua publicação, a Lei 12.403 que versa sobre a alteração de alguns dispositivos constantes do Código de Processo Penal vigente.
A nova lei vem a modificar a redação dos seguintes artigos do CPP: 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439; revogando os seguintes: o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1º a 3º do art. 319, os incisos I e II do art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2º e seus incisos I, II e III do art. 325 e os arts. 393 e 595; além de incluir o artigo 289-A.
De forma breve podemos analisar a modificação no regramento processual penal e tentar traçar uma ideia inicial acerca dos seus efeitos perante a aplicação prática da legislação aprovada. Assim, mantenho meu estudo habitual para as alterações em matéria criminal e contribuo, ainda que de forma mínima para aqueles que vão realizar o próximo exame de ordem, pois sendo o projeto uma questão iminentemente próxima de ser aprovada, se isso ocorrer antes da elaboração das provas, é muito provável que tenha alguma questão envolvendo a reforma do CPP. Vamos lá!
Dentre os artigos modificados, 282 ao 315 são estabelecidas as regras gerais para aplicação de medidas cautelares, como prisão, fiança, internação provisória, proibição de frequentar determinados locais etc. Os artigos 317 e 318 estabelecem a prisão domiciliar. Quanto os artigos 319 a 350, vão estabelecer as medidas cautelares e critérios específicos sobre a sua aplicação.
Inicialmente, verifica-se que o Título IX, anteriomermente “DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”, passa a ser “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”.
No primeiro artigo a qual recai a alteração, o 282 do CPP, há a supressão da prisão decorrente da sentença de pronúncia, o que faz crer, conforme a leitura da justificativa do projeto, que a intenção do legislador é manter como modalidades de prisão apenas a em razão de flagrante, temporária, preventiva e a decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, haja vista que a para a doutrina, a modalidade revogada constitui forma de antecipação de pena. O artigo vem a iniciar o rol de incisos reguladores da concessão de medidas cautelares, que devem observar o seguinte, in verbis:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).” (NR)
Percebe-se que o legislador procurou restringir as hipóteses de aplicação das cautelares para casos de inegável necessidade. Temerária é a hipótese do inc. II quando se refere às condições pessoais do acusado, pois acaba por atrelar, como a habitual rotulação dos indivíduos feita em juízo, ao desfecho do caso.
Neste artigo, atinente ao que prevê o § 2º, que há uma incoerência quanto às normas constitucionais, pois admite a possibilidade de que as medidas cautelares sejam decretadas pelo juiz de ofício. Será mais uma abertura no ordenamento, ao contrário do que prevê a Constituição ao eleger o sistema acusatório, para a ação de um juiz-ator.
Em resumo, o presente artigo traz as hipóteses que ensejam a decretação de medidas cautelares conforme a necessidade para a aplicação da lei penal, investigação ou instrução, bem como para evitar a prática de infrações penais; diante da gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições do imputado, prescrevendo ainda permissão para sua cumulação.
Na redação anterior, o artigo 282 previa que a prisão, salvo em flagrante, seria decorrente de pronúncia, por determinação legal ou por ordem da autoridade judicial.
No artigo seguinte, 283, confirma-se a intenção do legislador na manutenção das modalidades de prisão anteriormente referidas. Assim define o texto: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”
Em seu parágrafo 1º, é estabelecido que as medidas cautelares se aplicam apenas às infrações em que não sejam cominadas pena privativa de liberdade e, o seu parágrafo 2º, mantém o que antes estava disposto no caput do artigo.
Artigo 289 - trata da prisão do agente que se encontrar em comarca diversa da que é competente o juiz processante, quando em território nacional. Os parágrafos do artigo trazem a possibilidade de o juiz, havendo urgência, de requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, devendo especificar os motivos e, se houver, o valor da fiança. A autoridade que efetivar a prisão deverá averiguar a veracidade do mandado e o juiz processante “deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.”
Artigo 299 - se refere à captura do agente, sob as mesmas condições de requisição por quaisquer meios de comunicação, no mesmo raciocínio do artigo antecedente.
Artigo 300, anteriormente facultava a separação no estabelecimento prisional de presos provisórios e presos definitivos. Com a nova redação, passa a ser obrigatória a separação, conforme a LEP.
Artigo 306 - trata da comunicação da prisão ao juiz, MP e para pessoas da família, pelo preso indicadas; a remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz competente, ao patrono ou defensor público, e ao agente, a nota de culpa.
Artigo 310 – in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:I - relaxar a prisão ilegal; ouII - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ouIII - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Mais adiante, foi alterado o artigo 311 do CPP. Apesar das críticas doutrinárias nesse sentido, o artigo teve a sua redação, quanto aos poderes instrutórios do juiz, mantida, permitindo ao mesmo a decretação de prisão preventiva de ofício, faculdade que não se coaduna com o modelo acusatório, conforme anteriormente exposto.
Mais adiante há os critérios para que a preventiva seja decretada. Assim prevê o artigo 312 com a redação modificada pelo projeto:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).”
A única modificação no texto é em relação ao parágrafo único, que permite a decretação da preventiva no caso de descumprimento de outras cautelares.
O artigo 313 traz as hipóteses para decretação da preventiva para “os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”, condenação anterior transitada em julgado por crime doloso (reincidência), violência contra a mulher, nos termos da Lei 11.340/06, ainda contra idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.
Na redação do artigo 313 vigente, a preventiva pode ser decretada em se tratando de crimes punidos com reclusão, detenção – ressalva-se aqui que o crime de vadiagem, previsto como hipótese não mais figura o ordenamento jurídico vigente –, ou no mesmo caso de reincidência e violência contra a mulher. Percebe-se que a alteração pode trazer uma ampliação das hipóteses, mas que sofrerá uma limitação quanto aos crimes punidos com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos, fato que, atualmente, qualquer delito punido com reclusão pode ensejar a decretação de prisão preventiva, mas em que se deve cuidado, pois a medida aplicada não pode superar o prazo previsto como pena máxima a um delito.
Nos artigos 314 e 315 do Projeto há, respectivamente, permissividade para que o juiz deixe de aplicar a preventiva se o imputado for pessoa inimputável, nos termos dos incisos I, II e III do art. 23 do Código Penal e, a reassegurada necessidade do decreto prisional ser devidamente fundamentado quando concessivo, substitutivo ou denegatório da ordem, como já assevera o artigo 93, inc. IX da CRFB/88.
Os artigos 317 e 318 inovam ao estabelecer diretamente a prisão domiciliar e seus requisitos. Anteriormente versavam sobre a apresentação espontânea do acusado. Vale a pena a transcrição dos artigos 317 e 318:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.”Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:I – maior de 80 (oitenta) anos;II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”
O texto também retira do Código a prisão administrativa, elencada nos artigos 319 e 320, integrando os artigos ao capítulo destinado a definir as outras modalidades de medidas cautelares que não a prisão.
Entre outras alterações, encontram-se previstas nos artigos, a faculdade de o juiz revogar ou substituir a medida aplicada, a entrega de passaporte, com a finalidade de coibir a fuga para o exterior.
O artigo 319, com a redação dada pela Lei passa a estabelecer medidas cautelares diversas da prisão. Na redação atual (anterior à Lei), estava previsto no artigo a prisão administrativa, espécie extirpada do Código pela nova reforma processual penal. As medidas cautelares se compõem das seguintes modalidades, in verbis:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;IX - monitoração eletrônica.
Estas são medidas que serão aplicadas pelo juiz, isoladas ou cumulativamente, quando convenientes à instrução criminal. Encontram-se elencadas nos incisos do artigo 319 as chamadas cautelares de natureza pessoal, consoante recaem sobre o indivíduo diretamente.
Inovação trazida no texto é a previsão da cautelar de monitoramento eletrônico, já prevista na recente Lei 12.258, editada em de 15 de junho de 2010, que alterou alguns dispositivos da LEP. Agora, mormente em decorrência da previsão na legislação material, a cautelar não somente está apta a produzir efeitos na fase da execução penal, como também durante a fase de instrução.
Ao artigo 320 destinou-se reger a possibilidade de o imputado se ausentar do país, quando houver restrição neste sentido, a que o mesmo será obrigado a apresentar perante a autoridade competente o passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Impera-se no artigo 321 o mandamento que aduz dever ao magistrado, sobre conceder a liberdade provisória ao imputado aplicando, quando for o caso, a respectiva cautelar dentre as elencadas no artigo 319, desde que previamente observados os requisitos inscritos no artigo 282.
Sobre o instituto da fiança foram destinadas várias alterações perante a legislação editada, por isso cabe reservar-lhe comentários mais minuciosos.
Na dicção do artigo 319, VIII, a fiança é medida cautelar que poderá ser concedida com a finalidade de se evitar a restrição da liberdade do agente, mas de forma a garantir, em linhas gerais, a contribuição do imputado ao procedimento sem que este venha a prejudicar o seu regular andamento, e enquanto não ocorrer decisão definitiva, isto é, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art.334 do CPP), retendo-se os objetos e o dinheiro dados, ainda que advenha superveniente prescrição (art. 336 do CPP) para solver as custas, indenização do dano, prestação pecuniária e da multa, em havendo condenação. Mas havendo absolvição ou a fiança for declarada sem efeito, o valor prestado será restituído sem desconto, ressalvado o previsto no parágrafo único do supracitado artigo 336 do CPP.
Encontra-se previsto no artigo 322 que a fiança é cabível nos delitos em que a pena máxima privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos, mas a critério da autoridade judicial, poderá, após decisão em prazo não superior a 48 (quarenta e oito) horas, ser concedida a delitos com pena superior ao previsto, conforme estipula o parágrafo único do referido artigo.
O artigo 323 vem a elencar as hipóteses em que a fiança não será permitida em decorrência da lesividade acometida ao bem jurídico penalmente tutelado pela norma, quais sejam os seguintes: crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e hediondos, e nos crimes cometidos por grupos armados “contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.[i]
Igualmente não será concedida a fiança se houver a quebra da mesma, sem justo motivo, perante as obrigações elencadas nos artigos 327 e 328 do CPP[ii], havendo prisão civil ou militar decretada e, por fim, se preenchidos os requisitos para a decretação da prisão preventiva.
Em contraponto ao que é previsto na redação ainda vigente do Dec-Lei. 3.689/41 sobre permissividade ou negativa de concessão de fiança, existe uma abrangência maior de infrações a que se possa cominá-la com o advento da Lei 12.403/11, o que antes só era possível apenas aos delitos punidos com penas de detenção ou prisão simples, excetuando-se aqueles em que a pena mínima cominada for superior a dois anos, contravenções de vadiagem e mendicância (esta última expressamente revogada pela Lei 11.983/09 e pela própria Constituinte de 88), condenação por delito com pena privativa de liberdade transitada em julgado, em crimes com clamor público, violência contra a pessoa ou grave ameaça etc.
Acerca dos critérios de fixação do valor da fiança a Lei veio a instituir um teto maior, tendo sido aumentado para até 100 (cem) salários mínimos o limite quando de infrações com pena privativa de liberdade máxima de quatro anos e, sendo superior a este montante de pena, o limite é fixado em 200 (duzentos) salários mínimos. Dentre os valores, estabelece o § 1º do artigo 325, que, diante da “situação econômica do réu”, o juiz poderá dispensar a fiança, segundo a previsão do artigo 350 do CPP[iii], reduzi-la “até o máximo de dois terços” ou, diversamente, aumentá-la “em até 1.000 (mil) vezes”.
Sendo retardada a concessão da fiança por parte da autoridade policial, esta poderá ser pedida ao juiz competente, tanto pelo preso ou por representante, via de petição simples, a ser decidida no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas (art. 335, CPP).
Os artigos 341, 343, 344, 345 e 346 sob a nova redação tratam da quebra e perda da fiança.
A quebra da fiança pressupõe que o imputado se mostra contrário à manutenção do procedimento, para tanto se omitindo ao comparecimento ou se opondo ao cumprimento de obrigações a ele impostas, praticando ato que obste o regular andamento procedimental ou praticando nova infração dolosa (art. 341). Com a quebra, o valor prestado poderá será perdido à metade e a autoridade judicial competente decidirá pela imposição de outras medidas cautelares ou mesmo pela imposição da prisão preventiva (art. 343) e, perdido na totalidade caso não compareça para cumprir a sanção imposta definitivamente (art. 344). Os valores deduzidos da fiança quando esta for quebrada, serão transmitidos ao fundo penitenciário, na forma dos artigos 345 e 346[iv].
Por fim, a Lei estabelece no artigo 439 que o “exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”, e inclui no Código de Processo Penal o artigo 289-A, que trata do banco de dados a ser instituído pelo CNJ em que será feito o imediato registro de mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciais do país, que permite a qualquer autoridade policial efetuar a prisão após verificada a autenticidade do mandado, que deverá ser comunicada ao juiz que a decretou, podendo o agente verificar acerca da identidade daquele a quem se pretende restringir a liberdade, aplicando-lhe o disposto no § 2o do art. 290[v], devendo ainda informar ao preso todos os seus direitos, conforme estabelece o inc. LXIII do artigo 5º, da Carta Magna, e fazendo ciente a defesa do mesmo, seja por advogado ou através da Defensoria, quando não for informado ou não houver causídico para representá-lo.
Conclui-se que em alguns dispositivos, a intenção do legislador foi a de restringir o uso banalizado da prisão preventiva, limitando as hipóteses de incidência, mas trazendo a aplicação de medidas cautelares mais adequadas à situação do imputado. Outrossim, para cautelares como a de monitoramento eletrônico e prisão domiciliar não se pode aferir de imediato qual a sua real consequência no sistema vigente, haja vista que é indiscutível a seletividade por determinados indivíduos, o que faz com, v.g. que o uso de uma pulseira, dada a sua visibilidade, venha a trazer marcas à constituição e definição da imagem do indivíduo.
Corroborando, a própria mídia faz com que se crie em torno de tal medida uma sensação de impunidade e segurança, pois transmite a ideia de que qualquer indivíduo em qualquer grau de cumprimento de pena, pode se beneficiar da cautelar, significando um alarde na opinião pública, em que, para a mente da população que os mais perigosos ficarão livremente circulando dentro da sociedade...
[i] Art. 323, III, CPP.
[ii] Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
[iii] Segundo o artigo 350, se for impossível ao réu a prestação da fiança, o juiz poderá dispensá-la e conceder-lhe liberdade provisória, desde que o mesmo se comprometa com o feito segundo o que regulamentam os artigos 327 e 328 do CPP. Lembrando-se que, quebrada a fiança sem justo motivo ou houver prática de nova infração
[iv] Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)
[v] 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.
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