"QUALQUER UM PODE JULGAR UM CRIME TÃO BEM QUANTO EU, MAS O QUE EU QUERO É CORRIGIR OS MOTIVOS QUE LEVARAM ESSE CRIME A SER COMETIDO." (CONFÚCIO)

quarta-feira, 30 de março de 2011

Laudo provisório ou laudo definitivo?

Através da leitura do artigo 160 do CPP, que está no rol das provas, percebe-se que o referido artigo se refere à realização da perícia quando necessário à elucidação do fato, tendo estabelecido o prazo para que, após ser realizada a perícia, o laudo seja efetivamente apresentado, de dez dias.


No caso da Lei 11.343/06 que trata dos delitos relativos a tráfico de entorpecentes,  o exame pericial é necessário a demonstrar a potencial lesividade jurídica do crime, a fim de afirmar se a substância encontra-se dentro das especificações de causar dependência psíquica, ou seja, que a substância tenha capacidade entorpecente.


Consoante o artigo 160 do CPP, entende-se imprescindível que posteriormente ao exame o laudo seja transcrito em peça definitiva, a fim de ser submetido ao crivo do contraditório, mas que em determinados processos em trâmite no judiciário brasileiro, consta do autos apenas o laudo feito em momento próximo ou durante a prisão dos imputados, laudo este de caráter provisório, que apenas se firma como instrumento informativo à opinio delicti.


Aquém da capacidade probatória do exame pericial, consta na jurisprudência uma divergência, pois não são uníssonas as decisões acerca de ser possível ou não comprovar autoria e materialidade do delito apenas com o laudo provisório. Deste modo, há casos em que o laudo definitivo sequer é juntado aos autos antes da prolaçào da sentença, baseando-se a condenação, além das provas judiciais, no próprio laudo provisório.


Parte da doutrina entende que se a condenação não for obtida com exclusividade no laudo provisório e não houver manifestação da defesa no sentido de questionar a ausência do mesmo, comprovando o laudo provisório a existência de autoria e materialidade, não há que se falar na inocorrência do delito, como já decidiu o próprio STJ no julgamento do HC 123084/SC. [1]:


Em contraponto, alguns tribunais vêm entendendo que se o laudo for juntado aos autos posteriormente às alegações finais acarretará nulidade, pois não haverá oportunidade de manifestação antes da prolação da sentença


Desta forma, se o laudo posterior definitivo apresentar caracteres que possam vir a agravar a situação do réu, ou mesmo ser utilizado unicamente com fundamento da condenação, resulta prejuízo manifesto ao réu, ensejando nulidade absoluta do processo, na forma do artigo 563 do CPP e súmula 523 do STF, pois as provas que o magistrado vem a conhecer e analisar para a formação de convencimento devem estar sempre firmadas sobre contraditório.
Nesse sentido, decidiu o TJ de Minas Gerais em sede de recurso
PENAL E PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IMPRESCINDIBILIDADE - JUNTADA POSTERIOR ÀS ALEGAÇÕES FINAIS, SEM ABERTURA DE VISTA PARA AS PARTES - NULIDADE.
Nas infrações de tráfico de entorpecentes ou a ele equiparadas, é indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade do delito. O laudo de constatação preliminar é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e para a oferta e recebimento da denúncia, nos termos do art. 50, da Lei nº 11.343/06, não suprindo a ausência do laudo definitivo. A juntada do laudo toxicológico definitivo após as alegações finais, sem que dele tenha sido aberta vista às partes, fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que não lhes oportuniza manifestação acerca da prova pericial apresentada. Preliminar da defesa acolhida, para anular a sentença.



[1] TJMG: 107020739252580011 MG 1.0702.07.392525-8/001(1)

Projetos de Lei sobre remição da pena com estudo ou trabalho

Existe em análise pela mesa do Senado a proposta de três projetos de Lei, PLS 265/06, 164/07 e 230/08, que tratam da redução da pena por cumprimeto de horas de estudo ou dias de trabalho.
O projeto de Lei 7.824 de 2010, de autoria do Senador Cristóvão Buarque, (PLS 265/06),  trará significante modificação à LEP e à Lei 11.096/05 caso seja aprovado.
Segundo o projeto, já encaminhado à Câmara dos Deputados para eventual modificação na redação, os artigos 125, 126, 127, 128 e 129 da LEP seriam alterados, passando a viger com a seguinte redação:
“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.
§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.
§ 3º Para fins de acumulação dos casos de remição, deverá haver compatibilidade das horas diárias de trabalho e de estudo.
§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo  será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.
§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo.
§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.
§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.” (NR)
“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.” (NR)
“Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.” (NR)
“Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. 
Parágrafo único. Ao condenado será dada a relação de seus dias remidos.” (NR)
Quanto à Lei 11.096/05 sofreria modificação em seu artigo 2º, que estabeleceria a extensão do benefício aos condenados que estejam cumprindo pena em regime aberto ou semiaberto ou em liberdade condicional.

 Acerca do PLS 164/07, que se refere aos condenados em regime fechado e semiaberto, estabelece a remição de um dia de pena a cada três de trabalho e um dia por cada 20 horas de estudos, divididas, no mínimo em quatro dias. No caso de estudo, se houver conclusão de ensino fundamental, médio ou superior, haverá acréscimo da remição em um terço. Está prevista a participação tanto do Ministério Público como da defesa acerca da análise do benefício.
Acerca do PLS 230/08 a remição se dará através de um dia de pena por três de trabalho e “um dia de pena por vinte horas-aula de participação no programa de educação, atestada a aprovação do condenado ao final do curso”, e “um dia de pena por três de prisão cautelar, a partir do nonagésimo dia até a intimação da sentença condenatória”.
Por fim, observa-se que o projeto vem a incluir a educação como “eixo de ressocialização”, estabelecendo normas que visam a garantir acesso ao ensino aos condenados, além de fixar parâmetros sobre a remuneração dos mesmos, como forma de garantir um melhor cumprimento da pena, sem que os sujeitos se mantenham à exposição dos grupos dentro da instituição penitenciária.

segunda-feira, 28 de março de 2011

Retratos de um sistema seletivo...



É incrível quando podemos ver a realidade que se encontra escondida de nossos olhos como nesta imagem, captada pelas lentes do fotógrafo Pedro Kirilos, da agência O Globo, no último dia 25 de março, durante uma manifestação em Niterói, em que moradores sobreviventes da tragédia cocorrida no Morro do Bumba, em abril do ano passado se reuniram em manifestação contra as falaciosas promessas que receberam do Poder Público de receberem o aluguel social como auxílio.

Pergunto-me, quando vejo um relato tão nítido desta violência levada a cabo por quem na verdade e, constitucionalmente, deveria efetivar a segurança do cidadão, até que ponto se pode suportar esse racismo imposto pelo nosso atual sistema, através do qual se reúnem elementos que tornam o atual Estado Democrático de Direito mera utopia inscrita em um pedaço de papel chamado de Constituição Federal.

A chamada Carta Magna que veio inovar, no ano de 1988 com diversas garantias aos indivíduos e por isso é chamada de “constituição cidadã”, mas nos dias de hoje, com a descarada seletividade do sistema penal por determinados indivíduos, a sua aplicabilidade por vezes resta apagada.

Não é justo que cenas como essa perpetuem a vida em sociedade: os indivíduos que lutam por seus direitos sejam recepcionados - para não dizer violentados - pelo próprio Poder Público, que quando age, aplica um Direito Penal do Autor com o intuito de conter a sociedade que luta por condições igualitárias e dignas de subsistência.

sexta-feira, 25 de março de 2011

Notícias do STF nesta quinta-feira, 24.03.2011:

Mantido interrogatório de acusados para o fim da instrução criminal

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram aplicar nova regra do Código de Processo Penal (CPP), modificada pela Lei 11.719/08, que alterou o momento de realização do interrogatório dos acusados para o fim da fase de instrução criminal. Por unanimidade dos votos, eles negaram provimento a um recurso (agravo regimental) interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) na Ação Penal (AP) 528.

O MPF pedia para que os interrogatórios dos dois acusados fossem ultimados antes da apresentação da defesa prévia, destacando que um dos réus teria perdido o direito de exercer o ato de autodefesa justamente por não ter comparecido a audiência previamente designada em Belém (PA), apesar de devidamente citado. Afirma que o outro sequer foi encontrado naquela localidade, apesar de diversas tentativas do oficial de Justiça.

No recurso, o MPF sustentava que os argumentos da norma especial – Lei 8.038/90, que mantém o sistema tradicional – prevalecem sobre a geral (CPP), que coloca o interrogatório do réu ao final da instrução.

A Ação Penal tem por objeto a condenação de dois acusados por suposto cometimento do crime de peculato, disposto no artigo 312, parágrafo 1º, do Código Penal. A denúncia foi recebida à unanimidade do Plenário do Supremo no dia 19 de novembro de 2009.

De acordo com o relator, ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário do Supremo já iniciou a discussão se a mudança legislativa do CPP afeta ou ao a lei especial (Lei 8038/90), mas ainda não houve conclusão do debate. O Supremo sinalizou o interrogatório é um instrumento de defesa do réu e, portanto, deve ser colocado ao final.

Assim, em vista da previsão da Lei 11719/08 que modificou o artigo 400 do CPP e transferiu o interrogatório para o final do processo, Lewandowski, no dia 20 de outubro de 2010, despachou na AP 528 no sentido de que os réus sejam interrogados ao final do processo, considerando a nova sistemática mais favorável a defesa. Isso porque, frisou, os interrogatórios até o momento não ocorreram tendo em vista o não comparecimento de um à audiência e uma vez que o outro não foi encontrado.




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Indeferida liminar a condenada por homicídio qualificado que pedia anulação de sentença

Foi indeferida liminar, pelo ministro Marco Aurélio, a uma condenada à pena de 12 anos de reclusão em regime fechado por homicídio qualificado. Simone Theodoro Dioclécio pedia, ao Supremo Tribunal Federal (STF), anulação da sentença condenatória pelo Tribunal do Júri sob alegação de que seria manifestamente contrária às provas constantes no processo-crime.



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Ministro nega liminar a condenado por tráfico internacional de armas

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa negou liminar no Habeas Corpus (HC 107531) em que Claudacir Kohler Muller pretendia suspender a execução da pena de seis anos de reclusão a que foi condenado.

A sentença foi da Justiça Federal de Cascavel (PR), que julgou o réu e uma corré por tráfico internacional de armas (Lei 10.826/2003, artigo 18). Ele foi o único condenado, uma vez que a corré foi absolvida, e deveria cumprir a pena em regime inicial semiaberto.

A defesa, no entanto, alegou que Claudacir não foi intimado pessoalmente da sentença e, portanto, não teria tido a oportunidade de exercer seu direito de recorrer.

Por isso, impetraram habeas corpus no STF depois que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido idêntico. Além de suspender a execução da pena, a defesa pretendia que, no mérito, o julgamento fosse anulado “desde a fase de intimação da sentença”.

O ministro Joaquim Barbosa destacou em sua decisão que é possível concluir que o acusado foi pessoalmente intimado da sentença. Ele apenas teria se recusado a assinar o mandado judicial. Por isso, o ministro negou a liminar ao entender que o prazo para a defesa interpor recurso foi devidamente cumprido após a intimação do acusado.

Em seguida, o ministro solicitou mais informações sobre o processo.




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Policial absolvido por júri popular quer evitar novo julgamento

Absolvido pelo Tribunal do Júri de Niterói (RJ) da acusação de homicídio qualificado, três vezes, e tentativa de homicídio qualificado, uma vez (artigo 121, parágrafo 2º, incisos III e IV e o mesmo artigo, combinado com o artigo 14, inciso II, do Código Penal - CP), o policial civil J.C.M.F. impetrou, no Supremo Tribunal Federal (STF), o Habeas Corpus (HC) 107631, em que busca evitar que seja novamente submetido a júri popular pelos mesmos crimes.

Ocorre que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) anulou a decisão do Tribunal do Júri, o que motivou a marcação de novo julgamento para a próxima semana (29 de março) pelo juízo da 3ª Vara Criminal de Niterói. A defesa pede a concessão de liminar para que seja suspenso o processo em curso contra o policial naquele tribunal e, por consequência, também a sessão plenária designada para o dia 29, até julgamento de mérito do HC impetrado no Supremo. No mérito, pede que a decisão do júri de absolvê-lo seja confirmada em caráter definitivo.


Para mais notícias em: http://www.stf.jus.br/

STF declara constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha


Quinta-feira, 24 de março de 2011


A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 106212, em que Cedenir Balbe Bertolini, condenado pela Justiça de Mato Grosso do Sul à pena restritiva de liberdade de 15 dias, convertida em pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, contestava essa condenação. Cedenir foi punido com base no artigo 21 da Lei 3.688 (Lei das Contravenções Penais), acusado de ter desferido tapas e empurrões em sua companheira. Antes do STF, a defesa havia apelado, sucessivamente, sem sucesso, ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a aplicação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspensão condicional do processo.

No HC, que questionava a última dessas decisões (do STJ), a Defensoria Pública da União (DPU), que atuou em favor de Cedenir no julgamento desta tarde, alegou que o artigo 41 da Lei Maria da Penha seria inconstitucional, pois ofenderia o artigo 89 da Lei 9.099/95.

Esse dispositivo permite ao Ministério Público pedir a suspensão do processo, por dois a quatro anos, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime.

A DPU alegou, também, incompetência do juízo que condenou Cedenir, pois, em se tratando de infração de menor poder ofensivo, a competência para seu julgamento caberia a um juizado criminal especial, conforme previsto no artigo 98 da Constituição Federal (CF), e não a juizado especial da mulher.

Decisão

Todos os ministros presentes à sessão de hoje do Plenário – à qual esteve presente, também, a titular da Secretaria Especial de Políticas para Mulheres, Iriny Lopes – acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, pela denegação do HC.

Segundo o ministro Marco Aurélio, a constitucionalidade do artigo 41 dá concretude, entre outros, ao artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal (CF), que dispõe que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

O ministro disse que o dispositivo se coaduna com o que propunha Ruy Barbosa, segundo o qual a regra de igualdade é tratar desigualmente os desiguais. Isto porque a mulher, ao sofrer violência no lar, encontra-se em situação desigual perante o homem.

Ele descartou, também, o argumento de que o juízo competente para julgar Cedenir seria um juizado criminal especial, em virtude da baixa ofensividade do delito. Os ministros apontaram que a violência contra a mulher é grave, pois não se limita apenas ao aspecto físico, mas também ao seu estado psíquico e emocional, que ficam gravemente abalados quando ela é vítima de violência, com consequências muitas vezes indeléveis.


Votos

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Luiz Fux disse que os juizados especiais da mulher têm maior agilidade nos julgamentos e permitem aprofundar as investigações dos agressores domésticos, valendo-se, inclusive, da oitiva de testemunhas.

Por seu turno, o ministro Dias Toffoli lembrou da desigualdade histórica que a mulher vem sofrendo em relação ao homem. Tanto que, até 1830, o direito penal brasileiro chegava a permitir ao marido matar a mulher, quando a encontrasse em flagrante adultério. Entretanto, conforme lembrou, o direito brasileiro vem evoluindo e encontrou seu ápice na Constituição de 1988, que assegurou em seu texto a igualdade entre homem e mulher.

Entretanto, segundo ele, é preciso que haja ações afirmativas para que a lei formal se transforme em lei material. Por isso, ele defendeu a inserção diária, nos meios de comunicação, de mensagens afirmativas contra a violência da mulher e de fortalecimento da família.

No mesmo sentido votou também a ministra Cármen Lúcia, lembrando que a violência que a mulher sofre em casa afeta sua psique (autoestima) e sua dignidade. “Direito não combate preconceito, mas sua manifestação”, disse ela. “Mesmo contra nós há preconceito”, observou ela, referindo-se, além dela, à ministra Ellen Gracie e à vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. E esse preconceito, segundo ela, se manifesta, por exemplo, quando um carro dirigido por um homem emparelha com o carro oficial em que elas se encontrem, quando um espantado olhar descobre que a passageira do carro oficial é mulher.

“A vergonha e o medo são a maior afronta aos princípios da dignidade humana, porque nós temos que nos reconstruir cotidianamente em face disto”, concluiu ela.

Também com o relator votaram os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso. Todos eles endossaram o princípio do tratamento desigual às mulheres, em face de sua histórica desigualdade perante os homens dentro do lar.

O ministro Ricardo Lewandowski disse que o legislador, ao votar o artigo 41 da Lei Maria da Penha, disse claramente que o crime de violência doméstica contra a mulher é de maior poder ofensivo. Por seu turno, o ministro Joaquim Barbosa concordou com o argumento de que a Lei Maria da Penha buscou proteger e fomentar o desenvolvimento do núcleo familiar sem violência, sem submissão da mulher, contribuindo para restituir sua liberdade, assim acabando com o poder patriarcal do homem em casa.

O ministro Ayres Britto definiu como “constitucionalismo fraterno” a filosofia de remoção de preconceitos contida na Constituição Federal de 1988, citando os artigos 3º e 5º da CF. E o ministro Gilmar Mendes, ao também votar com o relator, considerou “legítimo este experimento institucional”, representado pela Lei Maria da Penha. Segundo ele, a violência doméstica contra a mulher “decorre de deplorável situação de domínio”, provocada, geralmente, pela dependência econômica da mulher.

A ministra Ellen Gracie lembrou que a Lei Maria da Penha foi editada quando ela presidia o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ensejou um impulso ao estabelecimento de juizados especiais da mulher.

Em seu voto, o ministro Cezar Peluso disse que o artigo 98 da Constituição, ao definir a competência dos juizados especiais, não definiu o que sejam infrações penais com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei infraconstitucional está autorizada a definir o que seja tal infração.

FK/CG


Processos relacionados

quarta-feira, 23 de março de 2011

O artigo 311 do CPP e o sistema acusatório: pode o juiz decretar a prisão preventiva de ofício?

O sistema acusatório é caracterizado pela separação das funções de acusar e julgar, tendo sido adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro no artigo 129, I da CRFB/88, que atribui ao Ministério Público, órgão criado em meados do século XIV na França, a titularidade para o exercício da ação penal pública. Isso significa que cabe ao órgão ministerial todo o ônus da acusação, iniciando-se a ação através de sua iniciativa, com o oferecimento da denúncia ao juiz e consequente instrução probatória do delito a que imputa ao acusado na peça vestibular.

Ao juiz restará prezar pela inércia e imparcialidade, atuando quando solicitado pelas partes e para exercer controle de legalidade sobre os atos e procedimentos requeridos tanto pela autoridade policial como pelo próprio MP, para que a persecução penal prossiga em regularidade, evitando-se assim assumir funções tipicamente de acusação. Igualmente entendem Pacelli e Fischer, para quem a autoridade judiciária cabe “dirigir a realização dos atos processuais, sobretudo e particularmente no que se refere à regularidade da atuação das partes e de terceiros no processo e também no atine com a manutenção da ordem no local dos trabalhos.”[i]

Quanto a questão da imparcialidade do magistrado, Rangel mantém o mesmo entendimento elencado, pois segundo ele, ao magistrado  deve a posição de mantenedor do equilíbrio do processo, utilizando-se das providências necessárias à direção processual.[ii]

Tratando-se de prisão preventiva, o artigo 311 do Código de Processo Penal traz em sua redação o seguinte, in verbis

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

O referido artigo estabelece os critérios sob o qual será decretada a medida preventiva, que poderá ser realizada durante ambas as fases da persecução penal, desde que mediante o requerimento dos legitimados em seu rol, sejam eles o Ministério Público, o querelante ou a autoridade policial. Não obstante, quanto à decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz como ato de direção do processo, cabe uma ressalva.

Como se sabe, o Código de Processo Penal vigente data a década de 1940, estando longínquo aos fatos que cercam a sociedade em suas relações atualmente. É notável que à época em que a Lei 5.349 de 3 de novembro de 1967, que modificou o artigo 311 e outros dispositivos do CPP  foi editada, o Brasil passava por um momento de tensão gerado pela ditadura militar e, por isso, ainda mais notáveis os motivos que levaram à modificação do dispositivo em favor da permissão concedida ao juiz na norma citada, como forma de controle aos imputados.

Diante da previsão constitucional acerca da adoção do modelo acusatório no direito brasileiro, é dever do juiz se manter afastado de atividades atribuídas ao titular da ação penal, para que mantenha uma postura imparcial no exame do feito, sem formar juízos prévios ao julgamento da ação.

De forma a abolir a incidência da atuação do magistrado sobre atos típicos do autor da ação penal, o PLS 156/2009 o retirou de dentre os seus legitimados a requerer a decretação da medida preventiva, bem como dispôs em seu artigo 4º que é vedado “a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

É inegável, desta forma que a permissividade do artigo, diante do que estabelece a Carta Magna de 1988 é inviável ao Estado vigente, pois tal característica, conforme prescreve Aury Lopes Jr. é típica de um sistema que conduz a um “juiz ator (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório. Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e, por derradeiro, a imparcialidade – o princípio supremo do processo.”[iii]

Portanto, a previsão do artigo ao permitir a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz é, neste passo, uma invalidade[iv], uma afronta à ordem vigente e, tal como no projeto de lei 156/09, deve ser abolida da persecução penal pelo fato de que um juiz com poderes investigatórios não corresponde a um processo fundado nas garantias fundamentais, mas tende a fincar as bases do processo de forma dúplice contra o indivíduo imputado, junto à figura do promotor, titular da acusação e da ação penal pública.


[i] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 473-474.
[ii] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 53.
[iii] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4. ed. rev. e atual.,  vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 98.
[iv] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. FISCHER, Douglas. op. cit. p. 606. 

domingo, 20 de março de 2011

Lei Maria da Penha: "Agressor deve participar de audiência de renúncia"

Extraído de: ConJur


"A resposta precisa a respeito da necessidade ou não da presença do agressor na audiência do artigo 16 da Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, passa necessariamente por dois questionamentos, quais sejam: debruça-se o moderno arcabouço traçado por este novel Diploma da Mulher fundamentalmente acerca da fúria punitiva estatal criminal? Seria desimportante o atendimento aos elevados anseios da mulher e de seu contexto sócio-familiar?

A todos que militam diariamente e com exclusividade nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar, nos quatro cantos deste país de dimensão continental, uma constatação é inequívoca e não sofre qualquer esbulho filosófico-jurídico: nenhuma mulher deseja uma sanção criminal para o parente ou companheiro agressor, desejam, sim e em verdade, a paz, a paz familiar, e, ainda, que os seus amados algozes sejam tratados, submetidos a um acompanhamento psicossocial curativo, levado a efeito pela equipe de atendimento multidisciplinar.

A própria Lei Maria da Penha adverte a juízes de Direito, promotores de Justiça e defensores públicos que estes personagens coadjuvantes do processo não pisam somente em árido e infértil solo repressivo-penal, mas, sim, em solo misto, híbrido, também de natureza apaziguadora cível. Digo protagonistas, com relação aqueles tradicionais sacerdotes dos fóruns e tribunais, por uma única razão, é que nos feitos que tramitam nos Juizados da Mulher, agora, temos apenas um protagonista, aliás, uma protagonista, a mulher vítima de violência doméstica e familiar, a mulher esgotada.

A Lei 11.340/2006 sagrou-se como o primeiro diploma brasileiro a trazer à tona para nosso ordenamento processual penal a questão da vitimologia, fazendo-nos despedir sem nenhuma saudade daquele velho e ultrapassado arquétipo getulista do ainda vigente e vetusto Código de Ritos de 1941.

Que fique claro e induvidoso ao leitor leigo à praxe forense aqui. A lavratura de um boletim de ocorrência numa delegacia de Polícia mais próxima representa para a mulher ofendida um ato de desespero, da insuportabilidade ainda remediável da vida em comum. Não há, naquela ocasião, outro refúgio. Tomado muitas vezes pela cachaça, pelo crack, pela dor da frustração da vida e de tudo, naquele momento, sabe bem a mulher que seu companheiro ou filho representa um colosso invencível, mas que deve ser contido, nem que seja pela força policial, afinal, a convocação de outros parentes mais próximos para auxiliá-la poderá ocasionar desastre ainda maior.

Levado a efeito o flagrante, sabemos bem, nós militantes deste sofrido e triste Juizado Especial da Família, é a mulher que pagará a fiança arbitrada pela autoridade policial, à custa de alguma dezena de faxinas ou horas-extras no expediente de trabalho – há outros tristes bicos – , e, acaso mantido o flagrante sem relaxamento, seja pelo não recolhimento do valor fixado a título de fiança, seja por outro motivo cautelar, a primeira pessoa a bater às portas sempre abertas do defensor público do juizado é, sem nenhuma surpresa, a própria ofendida.

Indagadas pelo defensor público, as respostas destas infelizes e pobres vítimas são uníssonas, no sentido de que, quando livres do álcool ou do crack, seus companheiros são homens trabalhadores e bons pais, queridos na comunidade, mas, quando possuídos pela dependência, tornam-se monstros irreconhecíveis. E suplicam para que seus agressores sejam tratados, desintoxicados. Não desejam essas mulheres esgotadas a prisão do amado doente ou em estado de fúria aparentemente interminável, desejam a cura, o tratamento, a submissão deste a corpo médico ou psicossocial especializado, ou mesmo que apenas entendam que “a fila anda”.

Daí que, a designação da audiência do artigo 16 da Lei Maria da Penha sem a presença do agressor, para ouvir sua história, sua vida, representa verdadeira mutilação deste diploma salvífico da família. Ora, a Lei 11.340/2006 não é legislação de viúvas, ou de mães argentinas da praça de maio.

A mulher ofendida não quer ser indagada se deseja representar em desfavor de seu marido, ex-companheiro ou filho. A mulher ofendida sabe que a profilaxia para o seu sofrimento não passa pelo lançamento do homem ao cárcere. Se a cadeia fosse a única alternativa, o único remédio à disposição dessas vítimas, sem nenhuma dúvida, ninguém ia mais à delegacia, essas mulheres prefeririam sofrer em silêncio, como fazem muitas, que ainda desconhecem o milagre e poder de transformação que pode fazer operar a Lei Maria da Penha, com suas disposições de inegável conteúdo harmonizador da convivência familiar.

Tudo pode e deve ser confessado nessa audiência do artigo 16, se outra for a opção, que seja realizada a reunião de todos na audiência cautelar da medida protetiva de urgência. Mas, que seja realizada. Claro, é prudente que primeiro ouçamos a mulher a sós, para que desabafe sincera e espontaneamente, e, só após, que se franqueie a entrada do agressor, para que também diga de seus sentimentos.

Ciúmes, más companhias, pensão alimentícia, drogas, álcool, adultério, mágoa, homossexualismo, desinteresse, prodigalidade, descuido ou falta de atenção aos filhos, questão dos sogros ou cunhados, o problema dos puxadinhos (vários parentes morando num mesmo lote, porém separados por paredes ou pavimentos), partilha de bens, entre tantas outras causas da violência doméstica e familiar podem e devem ser esclarecidas e descortinadas pelo Juizado de Violência da Mulher. A própria ofendida não se ilude, sabe bem que a imposição de pena criminal nada tem a ver com sua dor.

Ao revés, a despreocupação com a ofendida, e o único desejo de prosseguimento de infrutífera ação penal, só traz um resultado: a reincidência, a reiteração criminosa, e ainda em maior escala e fúria. Porque pena criminal não trata, pena criminal não ensina, nem reeduca. Perdida a oportunidade do estudo social, que poderia ter sido levado a efeito pela equipe de atendimento multidisciplinar, olvidada a audiência com o casal ou ex-casal, silentes juízes, promotores e defensores públicos a respeito de tudo que poderia ser ministrado para equacionamento do entrevero familiar, só resta à ofendida a ajuda divina.

É sabido que a vocação dos Juizados da Mulher é para o desiderato de paz, de busca da felicidade, para o debate familiar. O Direito Penal é o último auxílio. Por dia deve ser realizadas uma dezena ou mais de audiências do artigo 16, com esse sagrado e sublime escopo social, deixando de lado imprestáveis códigos e manuais. Não comportam esses assoberbados Juizados da Mulher, é fato, espaço para uma única instrução por dia ou duas, para se ouvirem testemunhas e condutores, para que sejam ditadas longas alegações finais, prolação de sentenças sobejamente fundamentadas. O desenvolvimento de ações penais, com toda a sua ortodoxia e sinuosidade, alterando-se, assim, os objetivos maiores da Lei Maria da Penha, para o só atendimento da fúria persecutória, representa a bancarrota desta legislação humanística.

Pelo menos dez famílias e mulheres, ou mais se possível, devem ser salvas por dia através das audiências do artigo 16 ou Cautelares das MPUs com a presença de todos os envolvidos na discussão familiar, que devem ser redesignadas quantas vezes se mostrar necessário, inclusive para sujeitar o companheiro ou filho a um período probatório, de ressurgimento das cinzas, como fator de estímulo para a mudança para melhor. Operada essa intervenção estatal, contando com o auxílio da equipe multidisciplinar, nesse espectro social e humanístico, e só assim, a paz poderá retornar à vida da mulher esgotada, a bem da família."


ConJur: "STJ decide que arma sem munição não aumenta pena"

"A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que arma sem munição usada em roubo não pode ser causa de aumento de pena, já que nessa condição não representa perigo concreto de lesão à vítima. Como a falta de munição havia sido comprovada por perícia, a majorante de uso de arma foi excluída e a pena de um ano, nove meses e 10 dias de prisão reduzida. Além disso, o regime inicial de cumprimento será o aberto.
Esse também foi o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, em agosto de 2009, concedeu Habeas Corpus a um portador de arma de fogo sem munição. Os ministros da turma entenderam que porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, sem que o portador tenha as balas em mãos, não configura o tipo previsto no artigo 10 da Lei 9.437/97.
No mês seguinte, a 1ª Turma do STF também considerou que o contrário era válido. Entendeu que o porte de munição não configura o crime de porte ilegal de arma de fogo. O caso tratava de um homem que guardava em sua casa sete cartuchos de munição de uso restrito, como recordação do período em que foi sargento do Exército. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
HC 177.133"

sexta-feira, 18 de março de 2011

STF: "Negada liminar a detento que queria progressão de regime sem exame criminológico"


"O ministro Marco Aurélio aplicou jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e indeferiu pedido de liminar formulado no Habeas Corpus (HC) 106678, em que Benedito dos Santos, condenado pela Justiça do Espírito Santo à pena unificada de 40 anos e 10 meses de reclusão e multa pela prática de diversos crimes, pedia a progressão no cumprimento da pena, do regime fechado para o semiaberto, sem submeter-se a exame criminológico.

A defesa alegava que ele já tinha tempo suficiente para obter a progressão do regime. Sustentava, ademais, que a Lei nº 10.792/2003 suspendeu a obrigatoriedade do exame criminológico para concessão da progressão do regime prisional, antes prevista no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP, Lei nº 7.210/1984). Entretanto, o juiz da Segunda Vara Criminal da Comarca de Viana (ES) negou-lhe o pedido, por entender ser indispensável o exame criminológico.
Dessa decisão, a defesa recorreu sucessivamente em HCs para o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) e para o Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas ambos negaram o pedido. No entendimento das duas cortes, a Lei nº 10.782/2003, ao dar nova redação ao artigo 112 da LEP, não retirou do juiz a faculdade de, em decisão fundamentada, condicionar a concessão do benefício à realização do exame criminológico.
Decisão
Ao indeferir o pedido de liminar, o ministro Marco Aurélio lembrou que, pessoalmente, é contra a exigência do exame criminológico em casos como este. Entretanto, afirmou não ter como sobrepor à visão da maioria dos ministros do STF, atuando como porta-voz da Corte com “a convicção pessoal quanto à derrogação da Lei de Execução Penal”.  
Lembrou, a propósito, voto nesse sentido proferido por ele no julgamento do HC 96853, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski.
FK/CG"
Processos relacionados
HC 106678


STJ: "Não se pode exigir pagamento de fiança de réu pobre"

"O pagamento da fiança não é imprescindível para concessão da liberdade provisória. Por isso, é ilegal manter preso o réu pobre apenas em razão do não pagamento da fiança. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

O réu responde por furto simples, que tem pena mínima de um ano, e já ficou preso por mais de seis meses. O juiz concedeu a fiança, afirmando que a custódia do réu seria desnecessária. Mas não concedeu a liberdade pela falta de pagamento da fiança, fixada em R$ 830.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o réu é reconhecidamente pobre, sendo assistido por defensora pública. Isso já garantiria seu direito à liberdade, desde que, como reconhecido pelo magistrado, estivessem ausentes os requisitos para a custódia cautelar.

A Turma determinou, ainda, que o juiz informe o cumprimento da ordem, sob pena de comunicação do fato ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). É que a liminar, deferida há mais de dois anos, ainda não teria sido cumprida, segundo o juiz de primeiro grau, porque a Secretaria de Justiça do Piauí não teria informado o local de cumprimento da pena pelo réu.

Siga @STJnoticias e fique por dentro do que acontece no Tribunal da Cidadania. "

terça-feira, 15 de março de 2011

ConJur: "Veja possíveis soluções para a redução de presos"

No Brasil há aproximadamente 500 mil presos e mais 500 mil pessoas cumprindo penas alternativas. No tocante à situação dos presos sabe-se que aproximadamente 400 mil presos (80%) respondem por furto, roubo e pequenos tráficos. Ou seja, embora tenhamos quase 1.600 tipos (e sub-tipos) de crimes na legislação penal, apenas três tipos de crimes prevalecem no dia a dia prisional.
A situação agravou-se com a política do atual Governo de estatizar a assistência jurídica, na qual curiosamente o Estado acusa e o Estado defende o réu e este passa a ser refém de dificuldades como a escolha de seu advogado em razão de regras que evitam a concorrência. Embora a Ordem dos Advogados do Brasil alegue estar preocupada com a situação prisional, no Exame da Ordem no Edital do mesmo não consta matérias como “criminologia” ou “execução penal”. Logo, confirma-se a distância enorme entre discurso e atitude.
Nos últimos oito anos com a política governamental de estatização da assistência jurídica mediante forte lobby corporativo, inclusive com medidas para centralizar a assistência jurídica estatal e evitar que haja outros prestadores de assistência jurídica, aumentou-se o número de presos. Ou seja, de forma paradoxal o Estado pode ter várias Instituições para ajuizar Ações civis públicas, mas apenas uma para prestar assistência jurídica. Em razão disso, a quantidade de presos aumentou em mais de 30% nos últimos anos, pois os processos penais foram agilizados em razão da assistência jurídica com exclusividade para o Estado em crimes cometidos por pobre como furto, roubo e pequenos tráficos. Assim, criou-se uma perigosa dicotomia em que ricos são defendidos pela advocacia privada enquanto que pobres ficam a defesa exclusiva pelo Estado através de um único órgão. Inclusive as verbas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) estão sendo canalizadas para este atendimento estatal. O Ministério da Justiça pressionado por fortes lobbies corporativos não faz, e não quer fazer, a pergunta chave: Quem fez a defesa criminal da maioria dos presos? Foi a advocacia privada ou a pública? 
Posteriormente, os beneficiados com recursos públicos para esta espécie de exclusividade de defesa estatal aparecem publicamente questionando o excesso de presos como decorrente de uma maldade estatal, como se o modelo atual de defesa jurídica estatizada também não integrasse este Estado “malvado” e pedem mais dinheiro para agora atender aos que foram condenados. Mas, quem fez a defesa ? A maior parte dos presos foi defendida pela advocacia privada, por advogados dativos, por defensores públicos ou por algum outro setor ?
Mauro Cappelleti em sua obra clássica, Acesso à Justiça concluiu em sua pesquisa que o melhor modelo de assistência jurídica era o que criava oportunidades ao cidadão de escolha e que era um avanço juntamente com os planos de assistência jurídica.
Na área criminal as soluções sempre são no sentido de “mais dinheiro, mais gente”, pois isto interessa a certos grupos que lucram com este sistema, os prestadores do serviço. Afinal, setores como funerárias lucram com a morte e as farmácias lucram com a doença, esta é a verdade, embora chocante.
Chega-se ao absurdo de acreditar no “mito da obrigatoriedade da ação penal”, ou seja, o Ministério Público é obrigado a denunciar apenas para movimentar a máquina judiciária, pois muitos dependem desta indústria, embora isto não seja expresso no Código de Processo Penal prevalece como mito/princípio. Dizem que isto é um “princípio”, mas o douto Procurador da República, promotor federal, Luiz Gazoto, mostra que esta crença é um mito, conforme leciona na obra Princípio da não obrigatoriedade da ação penal, Editora Manole. Ora, a quem atende acreditar neste princípio? Princípios não mudam? Mas, sem processo judicial não existe mercado, nem serviço para muitos. Oportuno destacar que nos países da Europa pequenos delitos ficam na esfera da não obrigatoriedade da ação penal e que nos Estados Unidos a amplitude de delitos para não se ajuizar ações penais é bem maior, porém os promotores estadunidenses são, em regra, eleitos, logo o controle social é feito de outra forma.
Portanto, se há excesso de presos, ao invés de o Estado gastar dinheiro apenas com presídios, segurança e assistência jurídica para garantir os direitos dos presos, muito melhor seria permitir medidas para não se prender e nem processar em alguns casos. O problema é que reduzirá o mercado de trabalho para alguns setores e isto não querem, embora não digam isto em público. No entanto, há soluções eficazes, simples e baratas, como:
1) Transformar a ação penal de furto de objetos no valor de até R$ 100 em Ação Penal condicionada à representação da vítima, uma medida similar à adotada em países na Europa.
2) Prever expressamente que o Ministério Público poderá, fundamentadamente, estabelecer prioridades no ajuizamento de ações penais em delitos de caráter patrimonial e cometidos sem violência, sendo que se a vítima discordar poderá recorrer ao Conselho Superior do Ministério Público.
3) Definir na lei a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para crimes de furto para não se iniciar o processo penal, pois não faz sentido ajuizar Ação Penal para se discutir a insignificância apenas para manter o mercado de ações judiciais aquecido.
4) Descentralizar a assistência jurídica e criar meios para que o cidadão, inclusive o preso, tenha efetivamente opções de escolher o seu advogado de confiança criando várias alternativas na iniciativa privada e até mesmo estatal.
5) Criar as Centrais de Penas Alternativas e ampliar as hipóteses de transação penal e suspensão condicional do processo cumulada com penas alternativas, além de melhorar a legislação sobre estes temas.
6) Extinguir, mediante lei, o regime aberto, pois anacrônico no sistema atual. Afinal, melhor seria que do regime semi-aberto ocorresse a progressão para pena alternativa.
7) Facilitar a emissão dos atestados de pena pela internet, pois atualmente há forte lobby para manter monopólio de emissão e recebimento para que o preso fique refém de alguns prestadores de serviço.
8) Investir em tornozeleiras eletrônicas em vez de construir mais presídios, pois há casos de presos provisórios que realmente não precisavam ficar presos se tivessem a pulseira eletrônica, o problema é que preso dá mais lucro para quem vende marmita, uniforme, segurança e outros serviços, pois um preso custa em torno de R$ 2000,00 enquanto um vigiado por tornozeleira custa R$ 300,00 e consegue ter mais liberdade para escolher advogado e esta concorrência não interessa a muitos.
9) Reduzir os atuais 1600 tipos penais para menos de 500 tipos penais e restabelecer a codificação das leis penais para melhorar a organização e aplicação das leis penais ao se evitar normas esparsas e contraditórias. Afinal, não adianta reformar o CPP, sem atentar para o Código Penal e nem criar tipos penais feitos no calor dos telejornais em razão de casos específicos.
Em suma, com estas medidas, em até dois anos, teremos menos de 200 mil presos, ou seja, uma redução de mais de 50% do efetivo atual e aumentando a quantidade de pessoas cumprindo pena alternativa. No entanto, há o problema de que a população acha que condenação em pena alternativa é impunidade, pois não entende o aspecto punitivo.
Bibliografia
CAPELLA, Juan Ramón. Cidadãos Servos. RS: Safe. 1996.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça.. RS: Safe, 1988. Tradução de Ellen Gracie
DINIZ, Marli. Os donos do saber, Profissões e monopólios profissionais. Rio de Janeiro: Revan, 2001
GAZOTO, Luis Wanderley. O Princípio da Não Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. São Paulo: Manole, 2003

segunda-feira, 14 de março de 2011

"Detração só vale para fato anterior a nova prisão"

A detração, como é chamada a compensação de prisão provisória cumprida anteriormente, só é possível para fatos ocorridos antes da nova prisão, de acordo com decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
O réu ficou preso em razão de flagrante entre setembro de 2006 a julho de 2007. Nesse processo, que ainda está tramitando, ocorreu a anulação da primeira condenação, não sua absolvição. Posteriormente, em outro processo, o réu foi condenado a dois anos de prisão, por fato ocorrido em setembro de 2007. Para a defesa, o primeiro período de prisão deveria ser levado em conta na execução da pena definitiva, em respeito ao princípio constitucional da indenização por erro judiciário.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura afirmou que acolher a hipótese da defesa constituiria uma "conta corrente" penal, com o cumprimento precoce de pena de prisão por delito que venha a ser consumado no futuro.
Ela afirmou que só com a absolvição definitiva do réu — que não ocorreu, ao menos até o momento — é que se poderia aventar a detração, mas nunca para fatos ocorridos depois da prisão. A ministra ressalvou, porém, que se confirmada a hipótese de erro judicial, pode-se buscar reparação civil, mas não admitir que o agente remisse a culpa por fato ainda não ocorrido. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 148.318

STJ: teste de etilômetro é suficiente para demonstrar a concentração de álcool na corrente sanguínea


Publicado nesta segunda-feira, no site do STJ, decisão acerca do julgamento do HC 177942, impetrado para buscar a liberdade de um motorista que se encontra preso em flagrante desde o ano de 2009, por conduzir veículo com concentração de álcool por litro de sangue superior ao permitido na legislação, denunciado pela prática do delito previsto no artigo 306 do CTB, 


A denúncia, havia sido rejeitada em primeira instância, por ter o juiz entendido pela inexistência de materialidade, fato pelo qual não foram realizados os exames clínicos necessários, pois em sede de juízo criminal, se faz imprescindível à acepção da persecução penal que a autoria e materialidade do delito estejam comprovadas pelo autor da proposição. Isto porque, para o magistrado, tanto o exame realizado por bafômetro como o exame médico pericial não servem a atestar o grau de concentração de álcool, que só se faz possível via de exame toxicológico de sangue.

Tendo o Ministério Público apelado da decisão, o Tribunal julgou-a procedente a fim de cassar a decisão, recebendo a denúncia para que se procedesse ao regular andamento do feito.

A defesa postulou pelo trancamento da ação penal e rejeição da denúncia, por não ser o etilômetro instrumento hábil a comprovar o delito.

O Ministro Celso Limongi, em seu relatório concluiu que para o delito de embriaguez é desnecessária a comprovação da potencial lesividade do delito, bastando demonstrar a conduta de conduzir o veículo sob a influência de álcool, ainda que por outros meios que não o exame toxicológico de sangue, como o teste de etilômetro, que adveio da atribuição conferida pela a norma ao Executivo para estabelecer métodos diversos para se comprovar a concentração de álcool por litro.

Para o Ministro, no caso julgado o teste "comprovou" a concentração de "1,22 mg de álcool por litro de ar expelido dos pulmões do paciente, concentração esta superior ao máximo de 0,30 mg/l", fato que ensejou a denegação da ordem.

Não obstante a decisão, há na doutrina quem considere o teste realizado para demonstra o delito previsto no artigo 306 do CTB como inidôneo a produzir prova, principalmente com presunção absoluta, uma vez que é realizado, não raras vezes, por agentes sem aptidão a atestar de forma técnica a incidência do delito.

Não se pode obrigar o imputado a se submeter à sua realização, pois, afinal, como afirma parte da doutrina, não há aplicação do contraditório e ampla defesa nesta fase, fato pelo qual, no momento da colheita da prova, que constantemente é realizada em operações policiais ao longo das vias, não há como garantir a defesa do sujeito, fazendo com que esta prova venha a afrontar a garantia de não ser julgado com base em prova afastada dos olhos da legalidade, prova que não mais admitirá ser contraditada, que acarretará  um juízo prévio de convicção por parte do magistrado.

Destarte, por fim, por ser prova diversa do exame de alcoolemia, inicialmente previsto na legislação, que o etilômetro não pode ser utilizado como instrumento hábil, haja vista que utiliza medida diversa da prevista  e não examina o organismo humano de forma individual, a fim de verificar qual a incidência, ou mesmo se existe, a influência de álcool concentrado no sangue: o faz por mera presunção; presunção esta que não é viável ao fim a que se destina a persecução penal, pois traz ao processo, analogia em malam partem. Assim, o único teste considerado válido a atestar a concentração de álcool ainda é o exame de sangue clínico.[i] 





[i] Conforme Entendimento do professor Bruno César Gonçalves da Silva. In:  Da imprestabilidade da prova obtida através de etilômetro para o preenchimento do tipo penal do artigo 306 do CTB, face à inexistência de comprovação da elementar típica “concentração de álcool por litro de sangue”". disponível em: www.ibccrim.org.br. Acesso em 14 de março de 2011.

sábado, 12 de março de 2011

Transação Penal vs. Presunção de Inocência



Inscrita nos artigos da Lei 9.099/95, a transação penal é o instituto jurídico através do qual, preenchidos os requisitos, o representante do Ministério Público deve[i], antes de formalizada a denúncia e o próprio processo, oferecer ao acusado a pena antecipada[ii] de multa ou restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade cominada ao delito a que se encontra submetido o sujeito. Define-se ainda, a transação penal como direito subjetivo do réu.
Os requisitos para a proposição da transação, elencados no artigo 76 da Lei 9.099 se subscrevem em não “ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva”, isto é, não ser o imputado, reincidente – fato que absorve crítica da doutrina, pois a análise da reincidência vem a se constituir como forma de bis in idem; não “ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa”: e, o inciso mais conflitante dos pressupostos “não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida”.
Segundo a doutrina do professor Aury Lopes Jr.[iii], a qual nos filiamos, este inciso é o mais problemático, pelo fato de que inflige ao imputado uma afronta à presunção de inocência, haja vista que considerar fatos como avessos à uma boa personalidade e/ou conduta social moralmente aceita, sem que ao menos se tenha a firmação de um processo, é fazer um juízo de desvalor sobre o acusado, inviável à proposta. Mais adiante, se os requisitos forem cumpridos, caberá ao juiz homologar o acordo.
Ainda sobre o oferecimento da proposta de transação, se não oferecida a transação pelo Ministério Público nos casos em que a ação penal seja de iniciativa privada, ou sendo o ofendido assistente de acusação, diversamente do que vem sendo adotado, à respeito do artigo 28 do CPP - em que pese a omissão ministerial, quando o juiz poderá remeter o feito ao Procurado de Geral, para que este, se não entender igualmente ao promotor, ofereça a transação diretamente ou nomeie outro promotor para que o faça – a jurisprudência vem inovando o entendimento no sentido de ser possível a proposição de transação penal pelo ofendido.[iv]
Celeridade do procedimento à parte, quanto ao âmbito de proteção às garantias constitucionais, principalmente a do estado de inocência, a transação penal se estabelece dentro do exercício do processo penal como uma aversão ao sistema acusatório. Isso ocorre pelo fato de que é afastada a atuação do juiz, que só vem a participar do processo para homologar um acordo feito entre o acusado e o ministério público. Ademais, nesse caso, o “juiz” da causa acaba sendo o próprio parquet, na medida em que é pela falácia da imposição da suposta “negociação” que o imputado, pela sua posição inferior, vem a aceitá-la, sem que se transfira ao acordo, à vontade real do réu; este aceita o acordo até mesmo para “evitar” a carga que o processo lhe infere: em termos do estigma, há a visível rotulação do indivíduo, ainda que por crimes de bagatela e outros ditos irrelevantes.[v]
Não, há, assim, a igualdade que se faz necessária ao contraditório, pois o membro do ministério público se encontra em desproporcional posição frente ao imputado, principalmente por enterrar a teórica imparcialidade em que, conforme Aury Lopes afirma ao citar Guarnieri, “acreditar na imparcialidade do Ministério Público é incidir no erro de confiar al lobo la mejor defesa del cordero".[vi] É a esse ministério público que, segundo Zanoide, deve recair a demonstração de existência de dos indícios de autoria e materialidade suficientes à propositura da ação, para que o juiz venha a exercer um juízo de valor para a sua acepção, a que a proposta de transação estará atrelada para prosseguir.[vii]
Irreversível é, deste modo, a ofensa ao princípio da presunção de inocência, porquanto o oferecimento da transação penal pelo promotor e a sua aceitação pelo imputado se configura como a imposição de uma pena antecipada, face ao fato de que não há, como correntemente afirmado, o oferecimento e formalização da denúncia, o que acarreta uma assunção de culpa e, uma consequente condenação sem que exista o devido processo legal.



NOTAS

[i] Assim entende Antonio Scarance Fernandes: “A proposta do art. 76, quando preenchidos os requisitos legais, constitui poder-dever do Ministério Público. Não se outorgou ao promotor a faculdade de, discricionariamente, deixar de oferecer a proposta por critérios de conveniência ou de política criminal, de vez que não houve adoção do princípio da oportunidade. Assim, o “poderá” do art. 76 não representa faculdade, mas poder-dever.” In: Processo Penal Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 206
[ii] Conforme entendimento de Aury Lopes Jr. In: Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 226.
[iii] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 229.
[iv]STJ, RHC 17006/PA, Relator Min. Gilson Dipp.
[v] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal... op. cit., p. 260.
[vi] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal... op. cit., p. 258.
[vii] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 528-529.